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Crónica de la Jornada del 22 de junio de 2015. La nueva Ley de Patentes se acerca a su recta final.
El Instituto de la Ingeniería organizó el 22 de junio una jornada sobre la nueva Ley de Patentes, cuyo proyecto está en trámite parlamentario, y que vendrá a reformar la actual, vigente desde 1986. Varios expertos analizaron las principales novedades del texto, moderados por José María de Miguel, vicepresidente del Comité de Desarrollo Legislativo del IIE.
De Miguel señaló que la nueva legislación es necesaria porque, entre otras razones, las legislaciones europeas al respecto y la presión de los avances tecnológicos han dejado la española obsoleta. El anteproyecto está a punto de llegar al Senado, tras ser aprobado en el Congreso. “El Gobierno quiere que, como otras 60 o 70 leyes, salga antes de octubre o noviembre, fecha prevista para las elecciones”.
A su juicio, el mundo de las patentes “es muy poco conocido socialmente, y se le vincula sólo con los abogados, los pleitos, pero tiene muchísima importancia”.
Maria José de Concepción Sánchez, subdirectora general y directora del Departamento de Patentes e Información Tecnológica de la Oficina Española de Patentes y Marcas, señaló que el principal cambio es que se suprime el Procedimiento General de Concesiones, dejando como única opción el Procedimiento con Examen Previo (es decir, que la patente sólo se aceptará si tiene un informe favorable, no como hasta ahora, que podía ser decisión del solicitante, aunque el informe fuera negativo”.
De Concepción recomendó a las empresas que a la hora de elegir el tipo de patente que solicitan, se fijen en aquella o aquellas que realmente protejan sus derechos, sin fijarse en el criterio “sin sentido” de las “fuertes” y las “débiles”. Las opciones son el modelo de utilidad, registrar una marca…
También señaló la experta que “no todo hay que patentarlo”, y que hay “una fiebre de patentes”, fomentada por las directivas europeas, que dan mucho valor al indicador número de patentes. “Patentar debe estar sujeto a una estrategia empresarial”.
La reforma de la ley “es el resultado de un sentir generalizado de que había que introducir cambios”. Una de las cosas que más le llamó la atención al empezar la carrera, dijo, es cómo podía concederse una patente de algo que se estaba comercializando, o de algo que no tenía ninguna novedad. “Pensaba que trabajando lo entendería mejor, pero lo entendí todavía peor”. “El examen sustantivo”, dijo, “lo pide un 3% de los expedientes presentados, por multitud de factores. Con esas inconsistencias pretende acabar el nuevo texto, dijo.
En 1986 “España no pertenecía al Tratado europeo de Cooperación en Materia de Patentes, entre otros muchos relacionados con este ámbito. “Se trata de armonizar la ley con las legislaciones internacionales, pero también con las nacionales, como la de Economía Sostenible”.
El proyecto intenta descargar a los tribunales de la carga de nulidades de patente, o patentes sin novedades, “que no deberían concederse”; y “reducir monopolios, burbujas, que no estaban fundamentados en un desarrollo tecnológico”.
De Concepción cree que la ley entrará en vigor en abril de 2017. “Estamos trabajando ya con el reglamento, para que entre en vigor a la vez que la ley. Nos negamos a que entrara en vigor sin un reglamento, y ganamos.”
El anteproyecto se mandó a consultas a los actores afectados: asociaciones profesionales, ministerios, colegio de agentes de propiedad industrial, las Oficinas de Transferencia de Resultados de Investigación de las universidades… y también se interesaron otros de forma espontánea, añadió..
El nuevo procedimiento tiene muchas similitudes con la patente europea. “Algo importante es que no se interrumpe el procedimiento, puesto que solo hay un plazo de 12 meses desde que solicita en España para registrarlo en otros países”. Así, la idea es acelerar los trámites, y que la Administración, por ejemplo, dé un Informe sobre el Estado de la Técnica en el menor tiempo posible. “Hasta ahora se abría un plazo de dos meses si habia un suspenso”.
Asimismo, hay medidas de “apoyo al emprendedor”, como un 50% de reducción de tasas para pymes y emprendedores. “Nos comprometemos a organizar jornadas sobre la nueva ley”.
Por último, dijo, la ley afectará sobre todo a los examinadores, “que tienen que cambiar el chip, porque su valoración ahora será vinculante”.
“Sé que ninguna ley le gusta entera a todo el mundo. Pero ha sido una oportunidad para sincronizarnos.”
Europa
Antonio García Garmendia, de la Oficina Europea de Patentes de Múnich (Departamento de Tecnología General y de Vehículos), y licenciado en Derecho, explicó el procedimiento de patentes europeo.
La Oficina, resaltó, es la entidad europea más grande, tras la Comisión Europea, “pero no es de la UE, por tanto no depende del Derecho europeo”. La Oficina se financia con las tasas de los solicitantes, y se creó, a imagen de la UE, con la unión paulatina de varios países: Francia, Alemania, España en 1992… También está Turquía, los países del Este, Suiza y Marruecos. “Parece Eurovisión”, bromeó.
La sede principal está en Múnich, hay una sub-rama en La Haya (Países Bajos), una oficina de información en Viena, y una minioficina en Bruselas.
El procedimiento europeo se realiza por tres vías: “Una persona puede decidir tener una patente con validez en varios países; puede venir tras una solicitud nacional, en el plazo de un año; o puede ser una patente internacional, bajo el Tratado PCT ”.
“Ha habido un pequeño repunte en el último año, dijo García Garmendia. “Los paises que más las piden son de órbita europea, Estados Unidos y Japón”. Con todo, la empresa que más pidió fue una coreana, con el 6% del total. Destacan grandes empresas, como Philips, Siemens, LG; hay coches, “pero también tecnología médica, comunicaciones, farmacia y biotecnología”.
La solicitud se puede representar en inglés, francés y alemán. Las oficinas europeas (hay varias que pueden examinarls) realizan el 40% de las patentes PCT, y Estados Unidos otro 40%.
Durante nueve meses tras la concesión de la patente, pueden surgir “opositores” a que la patente se conceda. “En general suele ser un competidor que ha visto el Informe del Estado de la Técnica; o proveedores. Hay sectores dominados por muy pocas empresas, como el de los pañales o el del acero, en las que se oponen a las patentes del competidor por sistema”.
El 70% de las patentes, con todo, se mantienen, aunque puede haber lugar a enmiendas. Hay una segunda instancia para recurrir (o el afectado o el opositor)
Patente unitaria
Se está debatiendo, dijo García Garmendia, sobre la patente unitaria, que no tiene que ver con la Oficina Europea sino con la UE. “Hace 20 o 30 años que se empezó a discutir sobre una patente que tuviera validez en toda la UE, por aquello de la unidad de mercado. Tras muchas discusiones, por asuntos de régimen lingüístico no se llegó a un acuerdo hasta el año pasado, que algunos países, entre ellos España, no han firmado -aún-”.
La patente unitaria, eso sí, va a ser tramitada por la Oficina Europea, como las PCT. Serán “patentes fuertes”, que tendrán validez en los países de la Unión, y que podrán ampliarse a Marruecos, Suiza, etc. Habrá, eso sí, un periodo transitorio de 12 años. “Se pretende que dentro de un tiempo se haya avanzado en la posibilidad de traducciones automáticas, y no haya tanto problema”.
El tema de las traducciones es importante, porque, por ejemplo, “si a un sueco se le concede una patente en inglés, y denuncia a un francés por infringirla, el francés puede decir que no sabe inglés. Al final la patente es un derecho que la sociedad le concede al solicitante, a cambio de que la desvele a la sociedad. Si la desvela en una lengua que no conozco, a mi no me sirve para mucho”.
Asimismo, se intenta que haya un sistema de litigio unificado, para que el infringido no tenga que ir a los tribunales de cada país. Al final, la Patente Unitaria tiene su sede central y presidencia en París, en Londres estará la parte de biotecnología, y en Múnich la mecánica y la electricidad. “Es una solución subóptima”, menos centralizada de lo que se pretendía. “¿Habrá divisiones regionales? Se irá viendo cómo se hace. Tampoco se sabe cuándo entrará en vigor”.
El experto cree que estar fuera del sistema puede no ser perjudicial para España, “puesto que tiene mucho interés como mercado”.
Cambios legales
Eduardo Castillo San Martín, socio de Gómez Acebo y Pombo, analizó los cambios legales del proyecto de Ley. ”El catálogo de la nueva ley es casi igual al anterior en cuanto a las acciones que puede ejercer el infringido: indemnización y daños y perjuicios, cesación, remoción… pero hay alguna novedad, como la prohibición, es decir que el titular de la patente puede solicitar la prohibición de algo que todavía no se ha llevado a cabo. Hay jurisprudencia, pero no venía expresamente en la ley”.
“Nuestra ley de patentes es antigua. Se ha ido modificando mediante la normativa comunitaria. La principal modificación de la nueva ley es el momento en el que se calculan los daños y perjuicios. Ahora se calculaban antes de que el juez fallara. A lo mejor no se iba a conceder la reclamación, pero el titular podia acceder a los libros de cuentas del otro, y los tribunales tenían pocos mecanismos para pararlo. La ley de patentes pone fin a ello: primero vamos a ver si se infringe la patente, y en ejecución de sentencia vemos los daños causados. Este uso se utilizaba como técnica negociadora, y las empresas acaban llegando a acuerdos para evitar que vieran sus cuentas”.
Otra modificación es dejar claro una imprecisión del texto anterior, que al reclamar daños y perjuicios (por lucro cesante), incluía dos posibilidades, y se reclamaban ambas; los tribunales decían que había que elegir, algo que queda claro en el nuevo texto.
Asimismo, el criterio de indemnización dirá a partir de ahora que la cantidad será “al menos” la que el infractor habría conseguido de haberse cumplido la ley; es decir, que se incluye la posibilidad de daños punitivos, de castigo, además de de reparación. “Es un poco contrario a los principios vigentes, pero puede ser interesante para que las infracciones no salgan rentables a las empresas”.
Otro cambio es que, para enfrentarse a una reclamación, se podrán limitar las patentes a un país, por ejemplo, sin perder la patente entera. Y eso se podrá hacer con carácter subsidiario, para el caso en que así lo decida el tribunal.
La nueva ley prevé que el Consejo General del Poder Judicial establezca tribunales de patentes especializados, como ya hay alguno, y en qué comunidades autónomas. “La calidad de las decisiones ha crecido exponencialmemte gracias a la especialización”, aseguró Castillo.
Además, se amplía el plazo para contestar a una demanda de infracción, de 20 días a 2 meses. En el extranjero son 4-6, pero el abogado cree que 2 son suficientes para tener los informes periciales necesarios, al tiempo que se compensa el tener que dar una respuesta judicial rápida. “Antes el plazo era 20 días pero se podía añadir información después”, con carácter incierto. Ahora serán 2 meses para todo.
La última novedad, es que se establecerá que el juez podrá solicitar un informe de la Oficina Española de Patentes y Marcas para los casos de nulidad de patente. “Ese procedimiento existió, pero no funcionaba, porque los informes no eran precisos, por falta de medios.” Se suprimió, y ahora se resuelve con dos informes, el del titular y el del demandante. “El juez no nombra, aunque puede, a otro perito. Mi duda es que se utilice como dirimente general, y que todos los jueces usen la posibilidad de pedir el informe de la OEPM. Si los informes son buenos, puede ser una solución aceptable, pero no soy demasiado optimista”.
En cuanto a la patente unitaria, explicó que España no está porque aducíamos que “excluir al español no tenía sentido”, estando el inglés, el francés y el alemán como lenguas oficiales. “Aceptábamos que fuera sólo el inglés. Se hicieron los recursos, y nos los han desestimado.”
Ahora, “¿seguimos fuera? O nos incorporamos? Dependiendo de los intereses que se valoren, la respuesta es una u otra. Como abogado, me vendrá bien estar fuera, porque habrá más litigios en España. Pero tengo dudas de que políticamente sea acertado. Tenemos que subirnos al motor de la innovación”.
A lo mejor, dijo, para una pequeña compañía, los intereses son unos u otros. “A lo mejor para un inglés no le compensa meterse en España a litigar. Pero eso ya puede suceder hoy en día. Yo soy partidario de que acabemos entrando en el sistema, siempre y cuando la patente unitaria acabe entrando en vigor: Tiran Alemania y Reino Unido, sobre todo, pero ahora los británicos van a tener un referéndum sobre su permanencia en la UE. Iba a ser en 2016, pero ya no va a ser. ¿Volvermeos a meter en el cajón la patente unitaria?. Lleva desde los años 70, tendrá un periodo transitorio de 12 años…”
El cuarto y último ponente fue Gian-Lluís Ribechini Creus, miembro del Comité de Gestión Empresarial del IIE.
Lo primero que debe tener en cuenta una empresa en cuanto a las patentes es lo siguiente, dijo,.es que son un derecho de exclusividad, por 20 años. “La empresa debe prever dónde estará los próximos 20 años, si internacionalizará, etc. Si nos vamos a ir a EE.UU. en 5 años, tenemos que patentarlo ahora. En 5 años no podremos, hay un plazo de 12 meses nada más”.
No es decisión solo de I+D, “afecta a la gerencia, al márleting, su decisión les afectará en los próximos 20 años. “La empresa Fractus -la de las antenas internas de los móviles- pleiteó contra Samsung en EE.UU. y ganó 38 millones de dólares de indemnización, cuando su facturación era de 12 de millones. Es un tema crucial”.
Ribechini resaltó que desde 2008 van decayendo en España las solicitudes de patentes. “En 2013 y 2014 patentaron más particulares que empresas: habría que empezar a preocuparse”.
En 2014, quien más patentes hizo fue la filial Bosch, seguida por el CSIC. “Entre las diez primeras, cinco universidades, el CSIC, y cuatro empresas. Una anomalía si miramos a otros grandes países, donde las empresas dominan”.
España ocupó en 2014 el puesto 17 de los países europeos en número de patentes. “Es difícilmente justificable la posición de España sobre la patente unitaria, cuando está detrás de Bélgica o Finlandia, con mucha menos población”.
Samsung fue la que más patentes solicitó en Europa en 2014. En cuanto a las internacionales PCT,.España ocupa el puesto 14, y Huawei es la empresa más activa, seguida de ZT, Qualcomm, Panasonic y Mitsubishi.
España tiene “cierta tendencia de crecimiento en la Oficina Europea”, dijo, como dato positivo; “por sectores, España patenta un poco en todo”. Del resto de países, destaca el crecimiento de Corea del Sur (electrónica y digital), y sobre todo.
A la hora de elegir qué patente usar, dijo, hay que valorar cinco variables. Las patentes permiten ejercer poder de mercado. “Para las pequeñas empresas preocupadas por pleitos una solución puede ser un seguro de patentes, como país, para las pymes”.
Las patentes también se pueden vender, “algo que interesa cuando no somos capaces de comercializarla como otro competidor. Otra opción es licenciarla, como Fractus, que a cada empresa le cobra 45 centavos de dólar por el uso de sus antenas”.
Permiten colaborar con otra empresa, compartiendo patentes mutuamente necesitadas; o donarlas. Es el caso de Tesla, que, al no poder hacer crecer el mercado, ha regalado sus patentes de vehículos eléctricos para que el mercado crezca y haya otros desarrolladores.
Otro aspecto es la vigilancia de patentes, es decir, que vigilar qué patentes registra un competidor permite saber si va a entrar en nuevos mercados, “que también nos pueden interesar”. Asimismo, puede ser interesante fichar a los inventores de otras empresas, y retenerlos.
A ese respecto, señaló que la retribución de las patentes al inventor está muy desarrollada en Alemania, donde se reconoce al empleado de una empresa, en EE.UU., donde la propiedad es del inventor por derecho constitucional, o en Japón, donde el Nobel Nakamura ganó 800 millones de yenes de indemnización a su empresa por la patente de un diodo emisor de luz azul.
Incluso China reconoce desde 1998, y más desde 2010, los derechos de los empleados. “Un chino tiene más derechos que un español”, dice Ribechini, que compareció en marzo en el Congreso para reivindicar este derecho. Por ahora el proyecto reconoce que “cualquier empleado que haga una mejora técnica no patentable, tendrá derecho a una retribución de la empresa”. Esto “incentivará la innovación”, a su juicio. Con todo, espera que en el Senado “nos equiparemos a Alemania”.
En el coloquio, Ribechini señaló que, con la interacción entre oficinas de los distintos países, hay más dificultades para que la nulidad prospere, porque se verifica de antemano que no haya similar en otros países.
